La Directiva de Intermediarios obligará a los asesores fiscales a “chivar” a Hacienda los riesgos de sus clientes
La Directiva (UE) 2018/822 (conocida como DAC 6) incorpora una nueva obligación a quienes actúen bajo la definición de “intermediario” en España, consistente en informar en plazos muy breves sobre determinados mecanismos transfronterizos a la Administración tributaria, para que luego se realice un intercambio automático de esta información en la Unión Europea.
¿Quiénes están obligados a informar?
Principalmente quienes sean calificados como “intermediarios”, y subsidiariamente los propios contribuyentes.
– Intermediario principal: Quien diseña, comercializa, organiza, pone a disposición para su ejecución un mecanismo reportable, o gestiona la ejecución.
– Intermediario secundario: Si hay compromiso para prestar, directamente o a través de terceros, ayuda, asistencia o asesoramiento con respecto al diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución, siempre que se sepa o debiera saberse que se trata de un mecanismo reportable, teniendo en cuenta los hechos, circunstancias, información disponible, y la experiencia y conocimientos.
Es una definición muy amplia, que suscita la duda de si aplica en caso de servicios y asesoramiento que no están vinculados directamente a la ejecución a futuro de un mecanismo reportable (p.e. declaraciones fiscales o procedimientos tributarios). Si no se acota, la obligación podría afectar a múltiples agentes de operaciones que participan solo parcialmente en las mismas, como abogados, gestores, valoradores, asesores en general, intermediarios, comerciales, financiadores, etc.
Cuando haya varios intermediarios actuando sobre un mismo mecanismo reportable, todos tienen la obligación de informar, excepto cuando se pruebe que uno de ellos ha informado previamente.
La Directiva permite a cada Estado otorgar una dispensa cuando se vulnere el secreto profesional. Será necesario conocer la posición del Estado español respecto a asesores fiscales y abogados, materia que nunca ha estado nada clara.
Quienes se beneficien por tal dispensa deberán informar primeramente a otros intermediarios que pudieran concurrir, y en su defecto a sus clientes, de su obligación de informar por su parte. Las operaciones realizadas internamente por los contribuyentes deben ser informadas igualmente por los propios contribuyentes, en ausencia de intermediarios obligados.
¿Qué hay que informar?
La Directiva impone la obligación de revelar a la Administración tributaria los denominados “mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información” (reportable cross-border arrangements). Son tres los pasos del test a realizar para identificar los mecanismos objeto de obligatoria comunicación:
Primero: ¿Es una operación transfronteriza (cross border)? Solo son reportables aquellas situaciones que afectan a más de un Estado miembro o a un Estado miembro y un tercer país.
Segundo: ¿Concurre alguna seña distintiva (hallmark)? Únicamente deben ser comunicados los mecanismos transfronterizos en los que concurra como mínimo una de las “señas distintivas” que figuran en el Anexo IV de la Directiva, definidas como indicadores de un riesgo potencial de elusión fiscal. Estamos ante un catalogo muy amplio de operaciones reportables, que persigue localizar operaciones susceptibles de riesgo de elusión fiscal, y será fundamental conocer cómo se recogen en la norma de transposición española.
Tercero: ¿Concurre el criterio del beneficio principal? La prueba del beneficio principal, que cualifica la condición de reportables de algunos mecanismos, se entiende cumplida “cuando se pueda determinar que el beneficio principal o uno de los beneficios principales que una persona puede esperar razonablemente de un determinado mecanismo, teniendo en cuenta todos los factores y circunstancias pertinentes, es la obtención de un beneficio fiscal”.
¿Qué hay que declarar?
La información sobre cada mecanismo transfronterizo reportable se facilitará a la Administración Tributaria de un Estado miembro a través de un formulario estándar, de forma muy completa puesto que incluirá los siguientes datos:
- Identificación completa de los intermediarios o contribuyentes interesados;
- Las señas distintivas que determinaron la obligación de informar;
- Un resumen del mecanismo sujeto a comunicación, y seguramente un código distintivo;
- La fecha de inicio (realizado o previsto) de la ejecución del mecanismo;
- Los detalles de las normas fiscales nacionales pertinentes;
- El valor de las operaciones incluidas en el mecanismo sujeto a comunicación;
- Identificación de cualquier otra persona o Estado miembro que pueda verse afectado por el mismo.
¿Qué plazo hay para declarar?
Los intermediarios principales, al igual que los contribuyentes interesados, deberán presentar a la Administración tributaria la información en un plazo de 30 días a partir del día siguiente a aquel en que un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación se ponga a disposición para su implementación; o esté listo para su implementación; o se haya procedido a la primera fase de la ejecución, de estas posibilidades la que suceda antes en el tiempo.
Por su parte, los intermediarios secundarios, que seran los que presten ayuda, asistencia o asesoramiento con respecto al diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución con respecto a un mecanismo transfronterizo de notificación obligatoria, deberán igualmente presentar la información en un plazo de 30 días que comenzará el día siguiente a aquel en que facilitaron, directamente o por medio de otras personas, dichos servicios de ayuda, asistencia o asesoramiento.
Se trata de un plazo muy breve y previo, ya que en la mayor parte de los casos el reporte se realizará cuando se facilite el asesoramiento, antes de que el mecanismo se lleve a la práctica. Con ello la Directiva persigue el objetivo de que las autoridades fiscales puedan reaccionar por anticipado, y el reporte resulte un mecanismo disuasorio para quienes participen en estructuras fiscales agresivas. Pero va a obligar a establecer una procedimientos internos de control muy rigurosos, en los cuales además, los asesores fiscales deberán comunicarse con sus clientes e informarles con transparencia de sus decisiones acerca del reporte a realizar.
¿Cuándo entra en vigor esta nueva normativa?
La Directiva entra en vigor el día 25 de junio de 2018, y España deberá transponerla y desarrollarla antes del 31 de diciembre de 2019 para aplicar sus disposiciones a partir del 1 de julio de 2020.
El primer intercambio tendrá lugar a más tardar, el 31 de octubre de 2020.
Los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación cuya primera fase se haya ejecutado entre el día 25 de junio de 2018 y el 1 de julio de 2020, tendrán que ser informados, en forma conjunta, tanto por los intermediarios como por los contribuyentes interesados, antes del 31 de agosto de 2020. Lo cual obliga a considerar los efectos de la medida desde 25 de junio de 2018, y ponerse a trabajar ya para detectar la existencia de mecanismos reportables.
hola me encanta este artículo, es muy útil, gracias
Desde luego que la forma en la que se haga la transposición en España va a ser muy importante. Esperemos que los responsables de Hacienda sean inteligentes y acierten a la hora de establecer una normativa rigurosa, que cercene bolsas de fraude, pero a la vez que evite incertidumbres y facilite el cumplimiento de los obligados
Excelente artículo y muy bueno el blog. Muchas gracias,
Como asesores fiscales que somos te damos las gracias por elaborar este tipo de contenido.
Nuestra tarea es muy tediosa con las leyes actuales de España.